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Es sprach alles dafür, dass Arbeitgeber, die aufgrund der vielfältigen Corona Beschränkungen in der jüngeren Vergangenheit ihre betrieblichen Aktivitäten vorübergehend einschränken mussten, dennoch nicht von der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung befreit wurden. In vielen Fällen konnte diese ökonomische Seite des Betriebsrisikos durch Kurzarbeitergeld zumindest teilweise ausgeglichen werden. Es blieben jedoch Fallkonstellationen offen – namentlich bei geringfügig Beschäftigten, für die nach der geltenden Gesetzlage ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld nicht besteht – in denen die Arbeitgeber auf den Lohnkosten sitzen blieben. Jetzt überrascht das BAG mit einer aktuellen Entscheidung.

Zum Hintergrund 

Noch zu Zeiten des Reichsgerichts hatte sich in der Rechtsprechung die sogenannte Sphärentheorie entwickelt, nach der unter Umgehung der Regeln des BGB in Fällen des Ausfalls der Arbeitsleistung diejenige Partei die Last der Lohnzahlung bzw. des Lohnausfalls tragen muss, aus deren Sphäre die Störung des Arbeitsverhältnisses stammt. Diese später vom BAG weiterentwickelte Betriebsrisikolehre hat im Jahr 2002 schließlich Eingang in das Gesetzesrecht gefunden, § 615 S. 2 BGB. Danach galt über Jahrzehnte hinweg als gesichert, dass der Arbeitgeber das Entgelt weiter zu zahlen hat, wenn er die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer wegen betriebsinterner Störung, aber auch bei von außen auf den Betrieb einwirkender Umstände – sogar bei solchen, die sich für den Arbeitgeber als Fälle höherer Gewalt darstellen – nicht entgegen nehmen kann. 

Die Entscheidung 

Das BAG hat nun offenbar in einem Urteil vom 13.10.2021 (5 AZR 211/21) die Grundsätze der Betriebsrisikolehre in einem ganz entscheidenden Punkt überraschend modifiziert. 
Soweit der Pressemitteilung zu entnehmen ist ging es in dem Fall um ein Einzelhandelsgeschäft, das aufgrund staatlicher Allgemeinverfügung im April 2020 für Verbraucher nicht öffnen durfte. Der Betriebsinhaber stellte den Betrieb ein und stoppte alle Vergütungszahlungen an die Mitarbeiter. Die geringfügig beschäftigte, spätere Klägerin erhielt auf diese Weise weder ihre reguläre (geringfügige) Vergütung noch Kurzarbeitergeld ausgezahlt. 

Mit ihrer Klage hatte sich die Klägerin in den Vorinstanzen durchgesetzt.

Das BAG hat die Klage in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung zum Betriebsrisiko abgewiesen. Zu Begründung stützt sich das BAG dabei auf den Ansatz, dass der Arbeitgeber das Risiko das Arbeitsausfalls dann nicht trage, wenn wie im vorliegenden Fall zum Schutz der Bevölkerung vor schweren Krankheitsverläufen in Folge von SARS-CoVid-2 Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Falle realisiere sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung sei dann viel mehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. 

Rechtliche Einordnung

Auf den ersten Blick erscheint diese Begrenzung des Betriebsrisikos durchaus einleuchtend. In der Tat hätte der betroffene Arbeitgeber keine Möglichkeit gehabt, diesem Risiko durch Organisationsmaßnahmen vorzubeugen.

Trotzdem erweist sich diese Entscheidung bei näherem Hinsehen in mehrerlei Hinsicht als unbefriedigend. Das BAG gibt hier anscheinend einen ganz zentralen Punkt der bisherigen Betriebsrisikolehre auf. Nach bisherigem Verständnis fielen im Rahmen des Betriebsrisikos nämlich auch Vorkommnisse „höherer Gewalt“ dem Arbeitgeber zur Last. Es bleibt abzuwarten, inwieweit sich dieser Systembruch künftig in anderen Fallkonstellationen jenseits eines Corona Lockdowns auf die Betriebsrisikolehre auswirkend wird. 

Für die meisten Arbeitgeber kommt diese abrupte Rechtssprechungsänderung zudem schlicht zu spät. Mit einem flächendeckenden Lockdown ist aktuell eher nicht mehr zu rechnen. Über den konkreten Fall hinaus wirft diese Entscheidung zudem weitere Fragestellungen auf. Wenn geringfügig Beschäftigten, die wegen Lockdownmaßnahmen in der Pandemiezeit nicht beschäftigt werden konnten nach der neuen Rechtslage ein Vergütungsanspruch nicht zustand, wird man sich fragen müssen, ob etwaige doch gezahlte Gehälter jetzt noch zurückgefordert werden können. Abgesehen davon, dass in vielen Fällen derartige Ansätze an vertraglich oder tariflich vorgesehenen Ausschlussfristen scheitern werden betritt man mit derartigen Überlegung sicherlich Neuland. 

Für die Zukunft werden Arbeitgeber der Rechtsprechungsänderung aller Voraussicht nach wichtige Ansätze für die künftige Ausgestaltung des Betriebsrisikos entnehmen können. Der Veröffentlichung des vollständigen Urteils darf man insoweit gespannt entgegensehen.