In letzter Zeit häufen sich die Änderungen rund um die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung: Nach der Ende 2019 beschlossenen Einführung der elektronischen AU-Bescheinigung, der „Krankschreibung“ per WhatsApp und der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit per Telefon nun die Videosprechstunde. Was bedeutet das aus Arbeitgebersicht und gibt es etwas zu tun?

1. Änderung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie für Ärzte

Nachdem kürzlich das Berufsrecht für Ärzte dahingehend gelockert wurde, dass Ärzte zur Behandlung und Beratung von Patienten unterstützend Kommunikationsmedien einsetzen können, sieht nun eine am 16. Juli 2020 beschlossene Ergänzung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie vor, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch aufgrund einer Videosprechstunde ausgestellt werden können.

Vorgesehen ist Folgendes: Ist der Patient in der Praxis bekannt, kann der Arzt bei leichten Erkrankungen (z.B. Erkältungen, Magen-Darm-Infekten) per Videodiagnose die Arbeitsunfähigkeit für bis zu sieben Kalendertage feststellen. Das Fortbestehen einer Arbeitsunfähigkeit darf er hingegen nur dann über die Videosprechstunde bescheinigen, wenn die Erstfeststellung aufgrund einer persönlichen Untersuchung in der Praxis stattgefunden hat.

Nicht zu verwechseln ist die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit per Videodiagnose mit der Sonderregelung zur telefonischen Feststellung. Hierbei handelte es sich um eine befristete Regelung im Zusammenhang mit der COVID-19-Krise, wonach Erkrankungen der oberen Atemwege per telefonischer Sprechstunde attestiert werden konnten. Diese Regelung galt allerdings nur bis zum 31. Mai 2020.

2. Krankschreibung per WhatsApp

Um ein anderes Phänomen handelt es sich auch bei der zu Recht kritisierten sogenannten „online-Krankschreibung“ oder auch „Krankschreibung per WhatsApp“. Die erwähnte Zulassung von Kommunikationsmedien im Berufsrecht hat bereits vor einigen Monaten dazu geführt, dass Ärzte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auf Grundlage eines online-Fragebogens anbieten. Da in solchen Fällen überhaupt kein persönlicher Kontakt zwischen Arzt und Patienten stattfindet, ist der Beweiswert solcher Bescheinigungen gering. Arbeitgeber sind gut beraten, derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht anzuerkennen.

Solche „online-Krankschreibungen“ werden von der beschlossene Änderung der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie jedoch nicht erfasst. Neben der herkömmlichen persönlichen Untersuchung sieht die geänderte Richtlinie als Medium zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ausschließlich die Videokonferenz vor. Mögliche Unsicherheiten bei der Ferndiagnose werden von der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie angesprochen. So soll der Arzt von der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit absehen und auf eine unmittelbar persönliche Untersuchung verweisen, „sofern eine hinreichend sichere Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der Videosprechstunde nicht möglich ist“.

3. Beweiswert

Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, wie es um den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Basis einer Videosprechstunde bestellt ist.

Zunächst einmal wird der Arbeitgeber regelmäßig nicht erkennen können, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Grund einer Videosprechstunde ausgestellt wurde. Auf der Bescheinigung wird das nicht vermerkt. Sofern der Arbeitnehmer das nicht von sich aus mitteilt, dürfte es nahezu ausgeschlossen sein, an diese Information zu kommen. Die Indizien, die man zur Identifikation von sog. „online-Krankschreibungen“ heranziehen kann – wie den Umstand, dass die ausstellende Arztpraxis hunderte Kilometer vom Wohnort des Patienten entfernt liegt, die Praxis keine Kassen-Zulassung hat oder es sind immer dieselben Praxen sind, die solche Bescheinigungen ausstellen – kommen hier nicht in Betracht. Schließlich sieht die Richtlinie zur Videosprechstunde vor, dass der Arbeitnehmer „praxisbekannt“ sein muss. Wobei auch das kaum überprüfbar ist.

Wenn der Arbeitgeber tatsächlich erfahren sollte, dass es sich um eine Bescheinigung auf Basis einer Videosprechstunde handelt, bleibt die Frage, ob sich der Beweiswert von dem einer Bescheinigung aufgrund einer persönlichen Untersuchung unterscheidet.

Nach der Rechtsprechung genießt eine formal ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen sehr hohen Beweiswert. Begründet wird dies mit einer allgemeinen Lebenserfahrung, die besagen soll, dass ein Arzt nur nach erfolgter standesgemäßer Untersuchung des Arbeitnehmers eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit bescheinigt und dies dann zutreffend ist. Allerdings war bislang nur die unmittelbare persönliche Untersuchung des Patienten standesgemäß. Es bleibt daher vorerst abzuwarten, ob die Rechtsprechung in Zukunft einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Grundlage einer Videountersuchung einen ebenso hohen Beweiswert zugestehen wird. Da aber Videosprechstunden und die darauf gestützte Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit künftig in der Richtlinie vorgesehen sind, muss unseres Erachtens davon ausgegangen werden, dass auch solche Bescheinigungen bei formaler Richtigkeit im Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf Basis einer Untersuchung in der Praxis entsprechen.

Diesen Beweis zu erschüttern ist nur möglich, wenn der Arbeitgeber auf Tatsachen gestützte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit vorbringen kann. Aber auch wenn dies ausnahmsweise einmal gelingen sollte, kann der Arbeitnehmer immer noch den Arzt von der Schweigepflicht befreien. Und der wird regelmäßig kein besonderes Interesse daran haben zu bestätigen, dass er eine Arbeitsunfähigkeit zu Unrecht bescheinigt hat.

4. Fazit

Im Ergebnis ändert sich für Arbeitgeber durch die Möglichkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf der Grundlage einer Videosprechstunde somit aller Voraussicht nach nichts. Bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit wird es auch künftig nicht leichter, den Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung zu erschüttern.