In der aktuellen Krise ist der Betriebsrat mehr denn je gefragt. Die Einführung von Kurzarbeit, Regelungen zum Gesundheitsschutz oder zur Versetzung von Mitarbeitern ins Home Office und zurück begründen ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats, erst Recht gilt dies bei vielerorts anstehenden Restrukturierungen, wo sowohl Anhörungsrechte als auch echte Mitbestimmungsrechte (Interessenausgleich und Sozialplan) zu beachten sind.

Dabei ist es misslich, dass nach § 33 Abs. 1 S. 1 BetrVG die wirksame Beschlussfassung des Betriebsrats nur im Rahmen eines persönlichen Treffens möglich ist. Dies soll gewährleisten, dass jedes Betriebsratsmitglied in der Lage ist, die Äußerungen und Argumente der anderen Mitglieder des Betriebsrats zu vernehmen und sich unmittelbar hierzu zu äußern. Gerade durch wechselseitigen Meinungsaustausch soll eine kollektive Willensbildung stattfinden. Nach der insoweit klaren Rechtsprechung der Arbeitsgerichte schloss dies eine Beschlussfassung mittels Video- oder Telefonkonferenz bislang aus.

Bundesarbeitsminister Heil vertrat hierzu im letzten Monat, getrieben durch besorgte Betriebsräte und Gewerkschaften, die Rechtsauffassung, aktuell seien auch Beschlüsse per Video- oder Telefonkonferenz möglich. In der Fachpresse ist diese Meinungsäußerung überwiegend auf Widerspruch gestoßen und der Gesetzgeber wurde aufgefordert, tätig zu werden.

Dieser Aufforderung ist die Bundesregierung nunmehr nachgekommen.

Neue gesetzliche Regelungen (§ 129 BetrVG)

Das Bundeskabinett hat am 09.04.2020 beschlossen, einen neuen Paragraphen 129 BetrVG einzuführen und somit temporär die Möglichkeit von Betriebsratssitzungen (mit Beschlussfassungen) durch Video- bzw. Telefonkonferenzen zu ermöglichen.

§ 129 BetrVG soll folgenden Wortlaut haben:

㤠129 Sonderregelungen aus Anlass der Covid-19-Pandemie

(1) Die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrats, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung und der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung sowie die Beschlussfassung können mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig. § 34 Abs. 1 S. 3 gilt mit der Maßgabe, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen.

(2) Für die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss gilt Abs. 1 S. 1 und 2 entsprechend.

(3) Versammlungen nach den §§ 42, 53 und 71 können mittels audio-visueller Einrichtungen durchgeführt werden, wenn sichergestellt ist, dass nur teilnahmeberechtigte Personen Kenntnis von dem Inhalt der Versammlung nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig.

(4) Die Sonderregelungen nach den Absätzen 1 bis 3 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2020 außer Kraft.“

Anforderungen an die Zulässigkeit von Video- oder Telefonkonferenzen des Betriebsrats

Nach dem Gesetzeswortlaut sind für die Zulässigkeit von Abstimmungen mittels Video- oder Telefonkonferenz lediglich zwei Voraussetzungen zu erfüllen, namentlich die Sicherstellung der Vertraulichkeit und die Unzulässigkeit einer technischen Aufzeichnung. Zudem ist die Anwesenheit nicht audiovisuell festzustellen, sondern mittels Mitteilung der Teilnehmer gegenüber dem Vorsitzenden in Textform.

Diese Aufzählung ist allerdings nicht ganz vollständig. Nach den Erläuterungen zum Gesetzesentwurf ist nämlich zusätzlich die Sicherheit der Übertragung sicherzustellen. Hierzu wird verlangt, dass „entsprechende technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen werden, wie zum Beispiel eine Verschlüsselung der Verbindung und die Nutzung eines nicht-öffentlichen Raums während der Dauer der Sitzung“.

Hierzu stellen sich naturgemäß Folgefragen, insbesondere ist offen, wie die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben durch den Betriebsrat gewährleistet und dokumentiert werden kann. Es ist zu berücksichtigen, dass letztlich Arbeitgeber und vor allem betroffene Arbeitnehmer nachvollziehen  können müssen, dass Beschlüsse des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt sind.

Der Arbeitgeber wird hierbei entsprechend der Regelungen in § 40 Abs. 4 BetrVG dazu verpflichtet sein, die notwendige Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Hierzu zählt sowohl die für die einzelnen Betriebsratsmitglieder notwendige Hardware (Besonderheiten gelten bei der Nutzung privater Geräte) als auch die erforderliche Konferenzsoftware samt verschlüsselter VPN-Verbindungen. Dabei wird auch auf eine ausreichende Einführung aller Betriebsratsmitglieder in die Technik zu achten sein, damit nicht (unbeabsichtigt) gegen die gesetzlichen Vorgaben, etwa zur verbotenen Aufzeichnung und zur Vertraulichkeit, verstoßen wird.

Die Thematik des Datenschutzes ist dabei von besonderer Bedeutung, die Hinzuziehung von IT-Experten und des betrieblichen Datenschutzbeauftragten erscheint sinnvoll.

Keine Rangfolge

Interessant ist, dass § 129 BetrVG keine Angaben zur Rangfolge der möglichen Sitzungsformen enthält. Es ist also nicht etwa ein Vorrang der Präsenzsitzung vorgeschrieben, auch hat nicht etwa die Videokonferenz Vorrang vor einer Telefonkonferenz, obgleich bei letzterer die technischen Herausforderungen besonders groß sind.

Unabhängig von der Art der durchgeführten Sitzung und Beschlussfassung empfiehlt sich als interne Organisationsmaßnahme des Betriebsrats eine Anfertigung einer Checkliste, die zu Beginn einer jeden Video- oder Telefonkonferenz abgearbeitet wird.

Rückwirkung zum 01.03.2020

Nach den Verlautbarungen der Bundesregierung ist vorgesehen, dass die Änderungen rückwirkend seit dem 01.03.2020 gelten sollen, um bereits gefasste virtuelle Beschlüsse auf rechtssicheren Boden zu stellen. Sollte diese Regelung tatsächlich eingeführt werden, ergeben sich durchaus kritische Fragen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, jedenfalls soweit bereits per Video- oder Telefonkonferenz gefasste Beschlüsse die Rechte Dritter, also insbesondere von Arbeitnehmers, berühren. In diesen Fällen, zum Beispiel bei der Einführung von Kurzarbeit, erscheint durchaus fraglich, ob eine Rückwirkung rechtlich haltbar ist.

Zur bisherigen Rechtslage ist es jedenfalls Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine nachträgliche Genehmigung eines vorangegangenen fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses durch den Betriebsrat allenfalls innerhalb einer für die Erklärung maßgeblichen Frist geheilt werden kann. Hieraus wäre nach bisherigem Verständnis abzuleiten, dass es in jedem Fall ratsam ist, bereits in Video- oder Telefonkonferenzen gefasste Beschlüsse nicht nur nachträglich zu genehmigen, sondern höchst vorsorglich einen neuen Beschluss (nach Inkrafttreten der Regelung gerne per Video- oder Telefonkonferenz) zu fassen. Hiermit würde zumindest eine Art „Verteidigungslinie“ gezogen, sollten Arbeitnehmer oder die Bundesagentur für Arbeit Zweifel an gefassten Beschlüssen anmelden.

Klar ist nach der Gesetzesänderung auch, dass die vom Minister geäußerte Rechtsauffassung nicht haltbar war;  bislang per Videokonferenz gefasste Beschlüsse wurden nicht rechtswirksam gefasst, ansonsten bedürfte es der Rückwirkung nicht.

Bedeutung für Arbeitgeber

Grundsätzlich ist die Beschlussfassung des Betriebsrats eine interne Angelegenheit des Betriebsrats. Ein Arbeitgeber erfuhr in der Vergangenheit vielfach nicht einmal, auf welche Art der Beschluss zustande kam. Fehler gehörten zur Verantwortungs-Sphäre des Betriebsrats, auf die der Arbeitgeber keinen Einfluss hat (sogenannte Sphären-Theorie, BAG, Urteil vom 15.11.1995, NZA 1996, S. 419).

So soll zum Beispiel bei einer Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG die Unwirksamkeit des Beschlusses selbst dann ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung sein, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermutet, dass der Beschluss des Betriebsrats fehlerhaft ist (BAG vom 24.06.2004). Dem Arbeitgeber wurde bislang der fehlerhafte Beschluss nur ausnahmsweise zugerechnet, wenn

  • offensichtlich keine Entscheidung des Betriebsratsgremiums vorlag (spontane Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden unmittelbar nach der Anhörung)
  • der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (BAG vom 06.10.2005, besonderer zeitlicher Druck)

Anders wurde dies zwar im Zusammenhang mit den §§ 99, 103 BetrVG (personelle Einzelmaßnahmen, außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds) gesehen, allerdings traf nach der Rechtsprechung den Arbeitgeber auch in diesen Fällen ohne besonderen Anlass keine Nachforschungspflicht.

Vergleichbares galt bei der Übermittlung eines Betriebsratsbeschlusses im Zusammenhang mit dem Abschluss von Betriebsvereinbarungen.

Aktuell könnte die Situation durchaus anders zu sehen sein, da – jedenfalls bei bekannter Abwesenheit  der Betriebsratsmitglieder im Betrieb – dem Arbeitgeber klar sein musste, dass es jedenfalls keine Präsenzsitzung im Betrieb gab. Noch praxisrelevanter ist allerdings der in vielen Unternehmen anzutreffende Umstand, dass in den vergangenen Wochen die Betriebsräte aktiv auf den Arbeitgeber zugetreten sind und den Abschluss von Regelungsabreden zur Durchführung von Videokonferenzen gefordert haben. Bei dieser Sachlage musste der Arbeitgeber, gleich ob eine Regelungsabrede zustande gekommen ist (dann erst Recht) oder nicht, davon ausgehen, dass der Betriebsrat zu diesem Mittel gegriffen hat. Dies galt erst Recht, nachdem Bundesarbeitsminister Heil seine Rechtsauffassung zur Zulässigkeit von Videokonferenzen gerade auch in Gewerkschafts- und Betriebsratskreisen propagiert hat.

Vor diesem Hintergrund ist es auch für Arbeitgeber eine willkommene Klarstellung, dass der Gesetzgeber nunmehr, wenngleich zeitlich befristet, eine Zulässigkeit von Video- und Telefonkonferenzen vorgesehen hat. Es erscheint dennoch sinnvoll, gemeinsam mit dem Betriebsrat zu besprechen, wie die neue Gesetzesregelung praktisch umgesetzt wird, insbesondere hinsichtlich der Hard- und Softwareausstattung und der praktischen Handhabung, um die Rechtswirksamkeit getroffener Beschlüsse sicherzustellen.

In jedem Fall ist jedem Arbeitgeber anzuraten, die Betriebsräte möglichst umgehend mit den erforderlichen technischen Gerätschaften und Systemen auszustatten, um den Gremien möglichst zeitnah die Aufnahme der dermaßen virtuellen Betriebsratstätigkeit zu ermöglichen.