Die Coronavirus-Krise ist nunmehr auch in Bayern mit voller Wucht eingetroffen. Mit Wirkung vom 16.03.2020 bis zunächst zum Beginn der Osterferien am 06.04.2020 werden alle Kindergärten, Schulen und Kitas in Bayern geschlossen. Dies stellt Unternehmen und Arbeitnehmer vor eine völlig neue Situation.

Arbeitsrechtlich stellt sich die Frage, ob eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung dennoch besteht bzw. eine Freistellung in Anspruch genommen werden kann. Darüber hinaus ist die Frage zu klären, ob und gegebenenfalls wie lange ein Entgeltanspruch der Arbeitnehmer besteht.

Maßgebliche Vorschriften

Die maßgeblichen Vorschriften für die aktuelle Situation (wenn auch keinesfalls auf einen Pandemiefall zugeschnitten) finden sich in den §§ 275 III, 326 I i.V.m. 616 BGB. § 616 BGB lautet wie folgt:

„Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.“

§ 616 BGB erfasst insbesondere auch Tatbestände der Unzumutbarkeit der Erfüllung der Pflichten aus dem Dienstverhältnis. In der Vergangenheit hat die Pflege naher Angehöriger in Einzelfällen eine Rolle gespielt, hierfür hat die Rechtsprechung handhabbare Kriterien entwickelt. Danach gelten unvorhersehbare Erkrankungen naher Angehöriger, die häusliche Pflege durch einen Arbeitnehmer erfordern, als persönliche Leistungshindernisse, bei deren Eintritt der Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht untergeht. Dabei kommt es bei Kindern auf deren Betreuungsbedarf an, zudem muss die Voraussetzung vorliegen, dass eine anderweitige Versorgung nicht gewährleistet ist und dass es sich um einen nicht zu langen Zeitraum handelt. Ergänzend ist auf die seit 2008 geltenden Regelungen des Pflegezeitgesetzes hinzuweisen.

Dabei ist nicht zu verkennen, dass in dem vorliegenden Fall der Schließung einer Betreuungseinrichtung kein Fall der Pflege naher Angehöriger im engeren Sinne vorliegt, da die Kinder regelmäßig nicht erkrankt sind und die Pflegebedürftigkeit aus anderen Gründen gegeben ist. Daher erscheint rechtlich fragwürdig, ob § 616 BGB überhaupt anwendbar ist, belastbare Entscheidungen hierzu liegen (naturgemäß) nicht vor.

Unseres Erachtens spricht einiges dafür, dass Arbeitnehmer, die in der aktuellen Situation für einen nicht erheblichen Zeitraum ihr Kind selbst betreuen müssen und deshalb nicht zur Arbeit erscheinen, ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB haben. Der Arbeitgeber kann das Ausbleiben dieser Arbeitnehmer daher nicht mit Abmahnung oder Kündigung sanktionieren. Ob in zeitlicher Hinsicht eventuell sogar darüber hinaus ein viel längerer Freistellungsanspruch besteht, ist unklar, da die Rechtsprechung bislang Ereignisse aus dem Privatbereich nicht ausreichen ließ.

Ohnehin werden verständige Arbeitgeber die aktuelle Notsituation von Eltern nicht zum Gegenstand arbeitsrechtlicher Maßnahmen machen. Betriebsorganisatorisch wird die nunmehr unmittelbar bevorstehende Schließung von Schulen, Kindergärten und Kitas allerdings erhebliche Auswirkungen haben, da damit zu rechnen ist, dass ungeachtet der Rechtslage eine Vielzahl von Arbeitnehmern dem Arbeitsplatz fernbleibt, um sich der Kinderbetreuung zu widmen, bis gegebenenfalls alternative Betreuungsmöglichkeiten geschaffen werden.

Letzteres dürfte sich allerdings als durchaus problematisch darstellen, da die ansonsten beliebte Betreuung durch Großeltern oder andere nicht mehr berufstätige Verwandte in der aktuellen Situation kaum in Betracht kommt, weil es sich bei diesen klassischen Betreuern um die wesentliche Risikogruppe der Viruserkrankung handelt und kaum ein Arbeitnehmer seine nahen Verwandten diesem Risiko aussetzen will. Dieser Aspekt wird auch eine Rolle spielen bei der Beantwortung der Frage, ob den betroffenen Eltern eine anderweitige Betreuungslösung – eberen gerade durch die Großeltern – im Rechtssinne zumutbar ist.

Ähnliches gilt für die Betreuung in Nachbarschaftsgruppen, eine solche Möglichkeit würde das Infektionsrisiko lediglich von Schulklassen und Kleingruppen in Kindergärten und Kitas in die Nachbarschaften verlagern.

Realistisch wird es also künftig in erheblichem Ausmaß zum (nicht krankheitsbedingten) Ausfall von Arbeitskräften kommen.

Auch das beliebte Mittel des Homeoffice ist in diesen Fällen nur begrenzt einsetzbar, sofern überhaupt ein häuslicher Arbeitsplatz und die technischen Möglichkeiten (abgesehen von dem Vorhandensein entsprechender rechtlicher Vereinbarungen) bestehen. Gerade die notwendige Betreuung von kleineren Kindern lässt sich in der Regel schwerlich mit der sinnvollen dauerhaften Erfüllung von Arbeitsaufgaben vereinbaren. Hier wird allenfalls punktuell eine Unterstützung möglich sein. Arbeitgeber sollten, sofern eine solche Option überhaupt in Frage kommt, insbesondere an eine Streckung der Arbeitstätigkeit über den Tag denken. Betreuende Personen, die von zuhause aus arbeiten (können), werden nämlich allenfalls in Randzeiten bereit und in der Lage sein, nennenswerte Tätigkeiten zu entfalten.

Entgeltanspruch

Mit einem etwaigen Freistellungsanspruch ist die Frage der Entgeltzahlung noch nicht entschieden. Aus Sicht der Arbeitgeber bietet sich in erster Linie ein Blick in den Arbeitsvertrag an. § 616 BGB (soweit überhaupt einschlägig) ist nämlich abdingbar. Findet sich im Arbeitsvertrag eine entsprechende Klausel, besteht überhaupt gar kein Entgeltanspruch.

Besteht allerdings ein Vergütungsanspruch, gilt dieser auch für freie Mitarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen.

Dabei gelten hier allerdings in jedem Fall zeitliche Grenzen, selbst wenn der Arbeitnehmer also längerfristig daheimbleiben kann (wegen Unzumutbarkeit im Sinne von § 275 III BGB) besteht ein etwaiger Vergütungsanspruch sicher nur zeitlich beschränkt. Dabei gibt die Regelung in § 7 Abs. 3 PflegeZG, in der von einem Freistellungsanspruch für zehn Tage die Rede ist, zumindest einen gewissen Anhaltspunkt dafür, dass der deutsche Gesetzgeber eine solche Kurzzeitverhinderung als nicht erhebliche Zeit einordnet. Letztlich ist dies allerdings nur ein sehr grober Anhaltspunkt und es kommt auf die Verhältnisse des Einzelfalles (Alter der Kinder, anderweitige Betreuungsoptionen) an. Andere Stimmen in der Literatur gehen von einem Zeitraum von sechs Wochen entsprechend den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes als Maßstab aus. Einzelne Stimmen gehen bei einer Pflege von Kleinkindern sogar noch darüber hinaus. 

So wünschenswert aus Sicht der Arbeitsnehmer und auch eines sozial denkenden Arbeitgebers eine Fortzahlung des Entgelts erscheint, so genau müssen doch die wirtschaftlichen Folgen bedacht werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der derzeitigen befristeten Schließung um eine erste Maßnahme des (bayerischen) Gesetzgebers handelt, eine Verlängerung über die Osterferien hinaus ist keinesfalls ausgeschlossen.

Daher ist ernsthaft auch über alternative Szenarien wie die Inanspruchnahme von Urlaub, den Verbrauch von Zeitguthaben und die Beantragung von Kurzarbeit nachzudenken (sofern die sonstigen Voraussetzungen hierfür vorliegen), die die Unternehmen entlastet und den Arbeitnehmern zumindest ein Mindesteinkommen sichert. Nicht ganz ohne Grund hat Ministerpräsident Markus Söder heute früh darauf hingewiesen, dass die bevorstehenden Konfliktsituationen durch Arbeitsverpflichtung und Kinderbetreuung möglicherweise schon in Kürze weitgehend überholt sind, wenn nämlich die betroffenen Eltern ohnehin flächendeckend Kurzarbeit machen müssen. Ultimativ werden stark betroffene Unternehmen zur kurzfristigen Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen auch  Entlassungen (ggfls. mit Wiedereinstellungszusage) in Betracht ziehen müssen.

Schließlich bleibt abzuwarten, ob der Bundesgesetzgeber tatsächlich – wie von Ministerpräsident Markus Söder heute angedeutet – kurzfristig einen (neuen) rechtlichen Rahmen für die Bewertung von Arbeitsbefreiung und Entgeltansprüchen in diesem Kontext schafft.